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云联惠:传销立法滞后的一面镜子

  编者:赵羽

宋福信、 赖建东)2018年5月8日,广州警方发布:广东省公安厅部署广州警方开展收网行动,成功摧毁“云联惠“特大网络传销犯罪团伙。

 

网上有消息称云联惠涉及8000多万会员、累计3300亿交易额、300多亿的资金池、 日返2亿多元.......单从数据上来看,每一项都创下了历史之最。

罪与非罪,留待司法机关的最后认定。 作为”云联惠”董事长黄明的辩护人,我们深刻感受到新型网络营销模式,对当前传销犯罪立法带来的强烈冲击和挑战。

一、传销与安利的“前世今生”

说到传销,不得不提到安利。 1937年,美国哈佛大学的两名学生研究出来了 “几何倍增学+人际口碑+直达送货”的营销模式,然后将该模式放到了一家名为纽崔莱的营养食品公司,也就是目前全球最大的直销公司---安利。

安利多层次的营销模式创造了历史奇迹,上世纪六、七十年代,美国出现了很多公司,模仿安利的营销模式,非法敛财,被称为“金字塔式销售”,引起了很大的社会危害,美国司法部门开始打击这种不法营销行为。

由于当时司法部门对传销没有准确的概念,也没有清晰的法律规定,安利公司在1975年也一起被起诉。

安利公司经过四年多的诉讼,终于胜诉了。 联邦贸易委员会最后认定,安利的营销方式与”金字塔式销售”完全不同:第一,不要求新加入者购买产品;第二,目的是为了销售有价值的商品;第三,奖金是根据销售商品的业绩来计算。

安利这个案件由此在全球提出了一个合法的商业概念-一直销,但与此同时,传销也由美国蔓延到了全世界。

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二、传销与立法的“龟兔赛跑"

“金字塔式销售”的传销在美国起源后,20世纪70年代美国就曾提出制定《联邦反金字塔欺诈法案》的计划,但迄今为止美国仍未制定专门针对金字塔欺诈等非法传销活动的全国性法律。

在日本,非法传销成为社会问题的事件发生在1967年,熊本县的所谓第一相互经济研究所"天下一会”事件,但直到1978年,日本才制定了打击非法传销的《无限连锁会防止法》。

1980年,一个日本人把传销引进台湾地区,成立了“台家“日用品公司,被舆论称为 “老鼠会“,但台湾直至2014年才通过了《多层次传销管理法》,之前主要是依靠《公平贸易法》的条款来规制。

九十年代,传销进入中国,2005年国家才制定 《直销管理法》和《禁止传销条例》,2009年, 《刑法修正案七》 才增加了组织、领导传销活动罪。

有一句名言: ”法律从它被制定出来的那一刻起,就已经落后了。"这就是法律固有的滞后性,法律永远落后于经济和社会的发展,尤其是在立法效率低的地方。

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三、传销与消费返利的“不期而遇"

在互联网+的时代里,新生事物、经营模式日新月异,法律的滞后性显得更加突出。 当互联网经济以陡峭的曲线发展时,回头一看,法律也许还在原地踏步,让执法者常常陷入无法可依的处境。比如众所周知的Uber(优步),迅速而悄然地来到我们身边相当长一段时间后,它的合法性还在争论不休。

云联惠的经营模式其实是一种“消费返利“(CPS)模式。随着电子商务的日益发展,为了推广商品,促进销售,一种新型的商品推广解决方案-“消费返利“(CPS)模式应运而生。

2000年前后国外开始出现专门的返利网站,如Fatwallet、Ebates等;2003年开始这一模式逐渐被引入中国,易购网、返利网等网站随之兴起;到2009年,腾讯和网易也相继推出了自己的返利平台;在2010年到2011年一年时间内,“消费返利”在我国获得了迅速发展,甚至淘宝都有返利网站。 据不完全统计,消费返

利网站已有将近3000家;2018年4月13日,公安部等六部委发布了对"消费返利"的风险警示。

消费返利平台对于网络经济的发展不容忽视,但是对于返利网站如何引导和规范?这在目前的法规中明显存在空白。

像云联惠这种经营模式在我国能否认定为是组织领导传销活动罪呢?互联网经济又一次对传统的刑事法律形成了强烈的冲击和挑战,法律适用在法律的滞后性和罪刑法定的原则之间徘徊。

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四、云联惠与传销的“似是而非"

云联惠是否构成组织、 领导传销活动罪?有几个特征值得注意和探讨.

1、不出售产品,只提供平台服务

说到传销,很多人脑子里会跟非法拘禁、亲人打电话来要钱赎人的场景联系起来,这就是最典型的非法传销,没有真实的商品销售,进了传销组织就像进了狼窝,必须交钱或者找到下一个交钱的人为止。 又或者推销的是价格虚高的“道具产品” ,要求参加者购买高价产品获得加入资格,公司因此获取非法利益。

这类型的传销活动中,会员、尤其是后来的会员成为了受害者,购买产品的款项血本无归。 目前我国刑法关于传销的规定对于打击这类传销活动显然是依据充分的。

云联惠是一个网络购物商城,除了返利设置以外,和淘宝等其他的购物商城相差不大,交纳9.9元可以称为会员,交纳99元可以开设网店。 云联惠不出售产品,产品由商家提供,只提供消费者和商家之间的平台服务,收取一定的管理费。

当消费者选择了商品完成交易后,云联惠收取商家16%的共享金,然后根据积分逐步向消费者和商家返还,消费者获得了自己选择的商品和积分.

2、引荐会员,不能获得推荐奖励

通过”拉人头"获利被认为是传销的本质。 在传销活动中,会员发展一个新会员,新会员就必须缴纳费用,所有的上线都可以从新会员交纳的费用中获得奖励,会员越多,上线奖励越多。所以,我国的法律把 “直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据"作为认定传销犯罪的一个基本要素。 广州警方的新闻稿中也指出这一点:当前网络传销犯罪手法不断翻新,具有极强的诱惑性、迷惑性,但其拉人头、非法谋取利益的本质不会变。

但是在云联惠,推荐一个新会员加入是不能获得奖励的,只有当新会员有消费时,才能根据业绩获得推荐奖励。 如果新会员是一个消费者,推荐人可以获得消费余额的5%,如果新会员是商家, 推荐人可以获得销售金额的2.5%。这与靠”拉人头”获利的特征不大符合,反而与安利“奖金是根据销售商品的业绩来计算”的计酬方式比较接近。

在司法解释中也明确,“以销售为目的、以销售业绩为计酬依据”的团队计酬式传销活动,不作为犯罪处理。

3、只有一级,无法形成金字塔式的利益传输

传销之所在在美国被称为”金字塔式销售”、在日本被称为“无限连锁会”、在香港被称为 “层压式推销“ 、在台湾称为”多层次传销“ ,是因为传销组织的一个基本特征,是形成多层级的组织架构,同一条线上的所有不同层级的会员都由奖励制度关联起来,引荐利益随着层级自下而上传输,上线会员可以从所有直接下线、间接下线中获益。

云联惠的奖励制度仅有一级,即会员只能从其直接推荐的会员的销售业绩中获得奖励,但被推荐的会员再继续发展其他下线会员,原推荐人从其他下线人员处是得不到任何推荐奖励的,这就不可能形成以奖励制度为纽带的三个以上层级。

显然,云联惠与”参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上”的立案追诉标准是有差别的。

之前媒体报道的“万家购物传销案“ ,虽然同为消费返利网站,但是被定罪的一个重要原因是万家购物的六层级的架构,这与云联惠的模式还是有很大差别的。

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五、传销与创新的“经济论证”

是非法传销还是营销创新?自从传销立法以来,这个法律适用的争议就没有停止过。

我们留意到,无论是美国司法史上的安利诉讼,还是国内备受关注的太平洋直购案,都出现了经济领域权威专家的论证。特别是安利在美国的诉讼中,经济学专家的论证结论对美国联邦贸易委员会的最终认定起到了关键的作用。 因为传销发生在经济领域,首先是一个经济学问题,其次才是一个法学问题,就像非法行医案一样,法律认定通常以法医学的结论作为基础。

云联惠是否构成组织领导传销活动罪,我们期待经济领域和司法机关最终科学公正的认定。

 

作者简介:

宋福信//广东广信君达律师事务所高级合伙人,ALB2015中国十五佳诉讼律师。

赖建东//广东广信君达律师事务所专职律师,吉林大学法学硕士。

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